Juan Carlos Ruiz Molleda / Mariátegui
16/03/12
El día de ayer la prensa ha dado cuenta de la persecución penal de un conjunto de líderes sociales y funcionarios públicos del Gobierno Regional de Cajamarca que participaron en la marcha en defensa del agua y en la movilización ciudadana contra el proyecto Conga[1]. Como ayer miércoles 14 lo informa el diario La República, ellos son acusados de la perturbación de los medios de transporte y del orden público. A continuación algunos comentarios sobre la relación entre el orden público y la libertad de reunión[2].
La violación del derecho a la libertad de reunión. El argumento de la resolución de la Tercera Fiscalía Provincial Penal para abrir investigación es la actuación de los procesados registrada en un video relacionado con un paro: “… remitido a este despacho por la División de Seguridad del Estado de la PNP., se informa respecto de la visualización e identificación de personas que aparecen en diversos videos relacionados con el paro convocado en contra del Proyecto Conga entre los días 24 de noviembre y 5 de diciembre del 2011”.
No queda duda que la medida adoptada por el gobierno busca proteger el bien jurídico constitucional orden público. Sin embargo, el autor de la resolución olvida que las marchas y protestas a favor de la protección del medio ambiente no son actos ilegales o inconstitucionales, sino todo lo contrario: son actos que gozan de protección constitucional. La libertad de reunión es un derecho constitucional fundamental reconocido en el artículo 2.12 de la Constitución (CP), que consiste en la posibilidad que tiene un conjunto de ciudadanos de agruparse temporalmente con un objetivo común. En el ámbito político, la libertad de reunión se expresa en actividades como manifestaciones públicas, marchas de protesta, mítines realizados con fines político partidarios o electorales[3]. Ciertamente, para nadie es un secreto que estas protestas sociales muchas veces terminan o recurren en actos violentos y vandálicos. En tales casos debemos ser conscientes que la protesta social, se encuentra sujeta a límites. Para que la protesta social sea considerada como una legítima manifestación del derecho a la libertad de reunión, y por lo tanto sea reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico y constitucional, debe ejercerse pacíficamente y sin armas, y no afectar derechos fundamentales de terceros.
Como puede advertirse, lo único que dice en la resolución es que estos dirigentes sociales han participado en marchas de protesta, pero no ha probado en forma objetiva, la afectación del orden público. La participación en marchas de protesta per se no amenaza el orden público. Además, en la resolución no se hace referencia a actos de violencia y vandalismo. Como lo señala el TC “los motivos que se aleguen para prohibir o restringir el derecho de reunión, deben ser “probados”. No deben tratarse, en consecuencia, de simples sospechas, peligros inciertos, ni menos aún de argumentos insuficientes, antojadizos o arbitrarios; sino de razones objetivas, suficientes y debidamente fundadas” (exp. Nº 4677-2004-PA/TC, f.j. 18). Es más, el TC siguiendo a su homólogo español recoge el principio de “favorecimiento del derecho de reunión”, según el cual “si existieran dudas sobre si tal ejercicio en un caso determinado puede producir los efectos negativos contra el orden público con peligro para personas y bienes u otros derechos y valores dignos de protección constitucional, aquellas tendrían que resolverse con la aplicación del principio o criterio de favorecimiento del derecho de reunión (favor libertatis), sin que baste para justificar su modulación o prohibición la mera sospecha o la simple posibilidad de que se produzcan dichos resultados”[4]. En el caso de Cajamarca, en aplicación de este principio, deberíamos concluir que no se ha violado ni amenazado el orden público.
Sabemos que los derechos no son absolutos, pueden ser limitados cuando está de por medio la protección de otro derecho constitucional o de un bien jurídico constitucional digno de protección. En el presente caso, el conflicto y la tensión central se daría entre el orden público y de otro lado un conjunto de derechos constitucionales donde destaca el derecho de reunión. La pregunta central para efectos del análisis constitucional, es si la protección del orden público justifica y legitima la afectación o restricción de la libertad de reunión (art. 2.12 de la CP). En el caso que realmente el derecho de reunión ejercido por estos dirigentes sociales y funcionarios públicos cajamarquinos hubiera afectado realmente el orden público, se deberá recurrir al test de proporcionalidad (y más en concreto el sub principio de necesidad). La regla acá es que solo será constitucional la limitación del derecho de reunión o la restricción, cuando se acredite que no hay otra manera de obtener protección del orden público, que no sea a través de la prohibición de marchas de protesta, y eso no se ha probado aún. En este caso, la resolución analizada no ha demostrado que haya habido una afectación objetiva y probada. Lo que sí afecta el orden público[5], es decir el normal desarrollo de las actividades de la sociedad, es la contaminación del medio ambiente y más en concreto, la contaminación de los recursos naturales que aseguran la subsistencia de las comunidades. Es este problema y amenaza lo que ha motivado precisamente el surgimiento de protestas sociales en Cajamarca desde antes del caso Conga.
La violación del derecho a la libertad de expresión. Mediante la resolución del Ministerio Público no solo se sanciona la libertad de reunión, también se pretende sancionar de forma inconstitucional el ejercicio de la libertad de expresión, recogido en el artículo 2.4 de la Constitución. Se pretende sancionar a dirigentes sociales y funcionarios públicos, por haber expresado una opinión personal sobre un asunto de interés público como es la protección del medio ambiente. Obviamente, el derecho a la libertad de expresión no es absoluto, irrestricto ni ilimitado. La condición para que se proteja constitucionalmente el ejercicio de la libertad de expresión (el derecho a expresar juicios de valor, opiniones personales y en definitiva apreciaciones subjetivas) es que se injurie ni denigre la dignidad humana. En este caso, lo que han hecho estos líderes sociales es expresar una opinión crítica sobre un proyecto minero. Y ello en absoluto puede resultar injurioso y afectar la dignidad humana de los responsables. Lo que resulta infame y escandaloso es que se quiera realizar actividad minera a pesar de la prohibición expresa del artículo 75 de la Ley de Recursos Hídricos (Ley Nº 29338).
La desidia y la demora con que se actúa en otros casos graves de corrupción política (BTR por ejemplo) y la inusitada celeridad en este caso, tiene ribetes de arbitrariedad y abuso. Lo que aquí se busca desde el Estado materialmente es recortar la libertad de expresión. El TC ha destacado la importancia del derecho a la libertad de información y de expresión. Ha precisado que estas libertades “se encuentran estrechamente vinculadas al principio democrático, en razón de que, mediante su ejercicio, se posibilita la formación, mantenimiento y garantía de una sociedad democrática, pues se permite la formación libre y racional de la opinión pública. Desde esta perspectiva, ambas libertades tienen el carácter de derechos constitutivos por antonomasia para la democracia”. (exp. Nº 1797-2002-HD, f.j. 9). En esa misma línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha señalado que: “El concepto de orden público reclama dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia” (OC-5/85, párrafo 69). Añade la Corte IDH que: “La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre” (OC-5/85, párrafo 70).
Pero además, no solo se está violando el derecho de estos dirigentes sociales y funcionarios públicos a expresarse y a emitir su opinión, también se viola el derecho de todas las personas de Cajamarca y de todo el país a escucharlos y recibir esas opiniones, como señala la Corte IDH comentando el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (ver OC-5/85, párrafo 30). En tal sentido, no estamos ante un problema que solo compete a líderes sociales y funcionarios públicos. Lo que está en cuestión es el control democrático de la sociedad y el derecho de todos los peruanos a expresarnos y a recibir información. Como dice la Corte IDH en una reciente y conocida sentencia: “El control democrático por parte de la sociedad, a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe existir un mayor margen de tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas en el curso de los debates políticos o sobre cuestiones de interés público” (Caso Ricardo Canese, párrafo 97).
Una nueva re-conceptualización del orden público “desde” la Constitución Política[6]. El concepto de orden público se ha caracterizado desde sus inicios, por la más absoluta indeterminación y confusión con otros conceptos próximos en cuanto a su significado (seguridad ciudadana, orden interno, etc.)[7]. Esta indeterminación ha servido en muchas ocasiones para justificar la injerencia de los poderes públicos en el ejercicio de muy variados derechos civiles y políticos, como acá de ocurrir. Históricamente el orden público fue una categoría que sirvió de justificación de la labor de la policía[8] y que se ha cargado de connotaciones represivas. Es necesaria por tanto, una interpretación del orden público, que tenga como punto de partida y como referencia obligatoria la Constitución Política y los valores, derechos y principios que ella contiene.
Con la finalidad de contener la fuerza expansiva que se ha venido produciendo con la aplicación del concepto de orden público como límite de los derechos fundamentales, el TC español ha establecido requisitos para una correcta aplicación de este límite sin menoscabar la libertad de reunión[9]: 1) Se exige razones fundadas de alteración del orden público, es decir, no basta la mera sospecha o la posibilidad, sino que quien adopta esta restricción “debe poseer datos objetivos suficientes, derivados de las circunstancias de hecho concurrentes en cada caso” (FJ. 3 STC 66/95 de 8-5-95); 2) Las reuniones no pacíficas, es decir, las protestas violentas no gozan de protección constitucional y son excluidas del ámbito de protección del derecho a la libertad de reunión; 3) Derivado del principio de “favor libertatis” de los derechos y libertades fundamentales, el TC español establece que si bien se reconoce la facultad de limitar el derecho a la libertad de reunión, ello debe realizarse proporcionalmente, y solo como último remedio deberá prohibirse las manifestaciones. Esto implica haber agotado todos los medios al alcance que supongan una medida menos traumática o restrictiva que la prohibición del ejercicio de la libertad de reunión; y 4) En caso que se opte por la prohibición de la libertad de reunión, no podrá invocarse nunca una genérica conflictividad de derechos. Será necesaria una escrupulosa ponderación en el caso concreto.
Dos notas finales: ¿dónde estaría la diferencia entre el orden público constitucional de aquel que sería propio de los sistemas no democráticos? Según el TC español, el límite del orden público es el principio de “democracia como procedimiento”[10]. Es decir, el orden público, no puede ser utilizado para reprimir o castigar la participación democrática, siempre que ésta se realice a través de los canales democráticos constitucionales. Finalmente, ¿Cómo entender el orden público? La respuesta la proporciona el TC español, “es evidente que el respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución es un componente esencial del orden público” (STC. 19/1985 de 13 de febrero). Si esa es la premisa, queda claro quien viola el orden público en Cajamarca.
[1] Pronunciamiento de la CNDDHH http://derechoshumanos.pe/2012/03/rechazamos-persecucion-a-opositores-del-proyecto-minero-conga/.
[2] Ver nuestros artículos sobre el mismo tema: ¿Es compatible con la Constitución la expulsión del Hermano Mc Aulley? Puede ser revisado en http://www.justiciaviva.org.pe/blog/?p=210; ¿Es constitucional el derecho a la protesta? A propósito del caso Mc Auley. Puede ser revisado en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=326; también nuestro artículo La criminalización de la protesta continúa: El Caso Bartollini. Puede ser revisado en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=395; ¿Es delito la toma de carreteras. A propósito de la criminalización de la protesta: PJ vs Ministerio del Interior. Puede ser revisado en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=653.
[3] Carlo Magno Salcedo Cuadros, El derecho constitucional de reunión y la protesta social, en Gaceta Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, Tomo 19, Julio 2009, pág. 96.
[4] Sentencia del Tribunal Constitucional español. Nº 195/2003, Fundamento 7. Citado por la sentencia recaída en el exp. Nº 4677-2004-PA/TC, f.j. 18.
[5] Según el TC “El orden público es el conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento político, económico y cultural en sentido lato, cuyo propósito es la conservación y adecuado desenvolvimiento de la vida coexistencial” Exp. Nº3283-2003-AA/TC, f.j. 28.
[6] Seguimos a José Carlos de Bartolomé Cenzano, El orden público como límite a los derechos y libertades, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pág. 41.
[7] Ibídem, pág. 41.
[8] Ibídem, pág. 124.
[9] Ibídem, págs. 434 y sgts.
[10] Ibídem, pág. 439.
http://www.justiciaviva.org.pe
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